군인사법 일부개정법률안

군인사법 제48조 제2항은 “장교, 준사관 및 부사관이 사형, 무기 또는 장기 2년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소되거나[약식명령(略式命令)이 청구된 경우는 제외한다] 제1심에서 금고 이상의 형을 선고 받은 때에는 임용권자가 직권으로 또는 해당 장교, 준사관 및 부사관의 요청에 따라 휴직을 명할 수 있다.”고 규정하고, 동법 시행령 제6조 제4항은 휴직기간을 의무복무기간에 산입하지 않는다고 규정하고 있어, 군 간부가 군 검찰에 의해 기소되는 경우 해당 부대장은 휴직을 명할 수 있음(소위 “기소휴직”). 이 경우 당 간부는 복무가 정지되어 결과적으로 확정판결 전까지는 의무복무기간이 지나도 전역할 수 없음. 그러나 위와 같은 기소휴직제도는 헌법적으로 ① 기소된 간부를 유죄가 확정되기 전 휴직처분하여 불이익을 주는 것으로, 무죄추정의 원칙에 반하고, ② 법에 ‘형사피고인으로 기소된 경우 기소휴직을 할 수 있다.’라고 되어있을 뿐 어떠한 경우에 기소휴직을 할 수 있는지에 대한 법령이 없어, 헌법상 법률유보의 원칙에 반할 수 있으며, ③ 기소휴직처분으로 달성하려는 공익에 비해 침해되는 당사자의 기본권 침해가 현저해 비례성의 원칙에 반할 소지가 존재하고, 실질적으로, ④ 휴직처분을 받게 되면 업무에서 배제되고 급여는 절반만 지급되며 진급에서 누락되는 등 각종 불이익을 얻게 되며, ⑤ 특히, 휴직 기간은 복무기간에 산입되지 아니하여 정해진 시기에 전역을 할 수 없게 되기 때문에 의무복무를 하는 자들의 경우 정상적 사회복귀가 어렵게 됨. 또한, ⑥ 만약 1심 판결에 불복하여 항소하게 되면 당 간부의 전역이 또다시 연장되게 되는바, 실질적인 상고를 기피하게 되므로 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고, ⑦ 지휘관의 판단으로 결정되는 기소휴직처분은 동일한 죄질의 피의자라 하더라도 지휘관이 누구인가에 따라, 또는 지휘관과 피처분자와의 관계에 따라 그 결과가 달라질 수 있어 형평성에 문제가 제기될 수 있음. 특히, 당 처분은 실질적으로 징계적 목적으로 사용되는 현실을 고려할 때, 위의 문제점은 더욱 부각됨. 군인사법 제48조 제2항 소정의 휴직처분제도의 도입 취지는 ‘형사사건으로 기소된 군인으로 하여금 계속해서 공무를 담당하도록 하는 경우는 발생할 수 있는 공무나 군에 대한 국민의 불신을 방지하고 군내 규율유지로 군조직을 보호하는 한편, 피고인인 군인에게도 공무담당의 의무를 일시적으로 해제하여 소송당사자로서 공판과정에 변론준비 등 충분한 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여함으로서 해당 군인이 자신을 보호하기 위한 것’인바, 기소된 군인의 공무담당을 배제하여 공무 또는 군에 대한 국민의 불신을 방지하는 것은 군의 직무배제명령을 달성할 수 있는 목표이고, 당사자의 소송상 방어권과 관련하여서는 이는 당 피고인이 연가를 사용하면 되는 것이지 본인의 의사에 반하는 휴직처분을 (의무복무기간 중인 간부의 경우 전역을 보류시키면서) 강제하는 것은 타당하지 않음. 그러므로 군인사법상 기소휴직제도를 폐지하고, 기소된 군 간부를 공무에서 배제할 필요성이 존재하는 것은 직무배제명령으로 대체하고자 함.