형법 일부개정법률안

현행법은 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 경우를 처벌함. 대법원은 ‘직권남용’이란 공무원이 자신의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법ㆍ부당하게 행사하는 것으로서, 공무원이 자신의 지위를 이용하여 일반적 권한에 속하지 않는 위법행위를 하는 “지위를 이용한 불법행위”와 구별된다는 입장임. 그러나 이러한 해석론에 관하여 공무원이 자신의 권한을 남용한 행위보다 불법 및 비난가능성이 더 클 수 있는 공무원의 불법적인 월권행위를 처벌할 수 없다는 비판이 제기되고 있으며, 대법원 역시 공무원의 지위를 이용한 불법적인 월권행위의 위험을 인정하면서도 다만 이를 처벌하려면 별도의 입법이 필요하다는 입장을 제시한 바 있음(대법원 2021. 3. 11. 2020도12583). 참고로 독일은 공무원의 직권남용행위를 강요죄의 가중적 사유로 규정하면서 공무원의 권한 남용 외에 ‘지위의 남용’을 이에 포함시키고 있음(독일「형법」 제240조). 우리나라 역시 「형법」 제123조와 「공직자윤리법」 제8조 등에서 지위를 이용한 불법행위를 규제하는 입법례들을 두고 있음. 이에 직권의 남용 외에 공무원의 지위가 피해자에게 강요죄를 범하는 수단이 되는 ‘지위의 남용’의 경우도 직권남용죄의 구성요건으로 정하여 공무원의 불법행위에 대한 처벌 공백을 해소하고 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰를 지키려는 것임(안 제123조).